建筑施工开题报告
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摘要：分析了公路工程机械施工设备管理及维护存在的不足，并提出改进和完善措施，包括提高设备管理及维护的思想认识、严格落实设备管理及维护的各项制度、明确职责并提高管理维护人员素质、加强施工现场工程机械设备的管理与维护、优化管理维护体系并注重动态管理维护，进一步提升机械设备管理及维护水平。
关键词：公路工程;机械施工设备;管理及维护
引言
公路工程施工是一项系统且复杂的工作，为保证施工进度，施工过程中就有必要采用机械设备。同时，为促进机械设备作用的有效发挥，加强设备管理及维护是十分必要的。影响公路工程机械施工设备管理及维护的因素是多方面的，例如，施工现场条件、管理维护人员、管理维护制度等。随着公路工程建设数量不断增多，人们生活水平不断提升，在这样的情况下，加强机械设备管理与维护，提高管理维护水平无疑具有重要的现实意义。虽然目前施工单位注重管理维护工作，但由于相关制度没有严格落实，一些工作人员管理维护责任意识淡薄，导致管理维护仍然存在缺陷与不足，有必要进一步采取改进和完善措施，从而预防施工机械设备质量和安全事故发生，降低不必要损失，确保施工进度，提高公路工程施工效益。
1、公路工程机械施工设备管理及维护常见问题
机械设备管理及维护是公路工程施工的重要工作，做好这项工作能确保机械设备处于良好性能，实现对质量和安全事故的有效预防。并促进机械设备管理维护水平的提升，推动各项制度措施有效落实，提高管理维护人员责任意识。还可以将设备故障和安全事故消灭在萌芽状态，避免出现不必要损失，保证施工进度，促进公路工程质量的提升。
1.1思想重视程度不够
一些施工单位将工作重心放在市场拓展、加快施工进度、提高工程建设效益方面。对机械设备管理维护重视程度不够，未能结合具体需要采取有效的管理维护措施，管理维护制度没有严格落实，相应的资金、设备管理维护的投入不足，管理维护人员较少，制约施工建设顺利进行，还可能给公路施工带来不必要损失。此外，尽管公路工程监督工作在保证施工安全、提高设备性能方面起着十分重要的作用，但也存在问题与不足。总的来说，表现在以下方面：没有对管理维护单位和工作人员的责任和义务进行详细规定，没有明确管理维护的地位，尚未完全确定其职能，没有清晰认识其作用，导致机械设备管理维护不到位。
1.2管理维护措施没有落实
虽然公路施工单位普遍建立机械设备管理维护制度，明确管理维护的目标、流程和相关工作人员职责。但由于管理维护人员责任意识淡薄，没有严格落实这些制度措施，施工中也未能采取有效的机械设备管理维护方法，难以及时发现设备隐患，不利于提高管理维护水平。此外，机械设备故障防范工作不到位。一些施工人员进入现场施工时，没有严格遵循规范要求进行机械设备操作，预防性养护不足，日常巡视和维护不足，施工现场管理维护不到位，存在安全隐患，制约机械设备性能的有效发挥。
1.3设备管理及维护方面的不足
为保证公路施工安全，加强机械设备管理维护，落实管理及维护制度是十分必要的。管理维护制度在保证工程质量、工期等方面发挥重要作用，也得到社会普遍认可。但这些制度未能有效落实，面临不少问题，机械设备管理维护工作面临更多问题和更严峻的挑战。例如，施工单位的业务竞争越来越激励，随着管理维护制度的建立，施工单位数量越来越多，它们之间的业务竞争愈演愈烈。在这种情况下，施工单位不得不探索新的方式方法，以便在竞争中占据有利地位，促进自身发展，有可能忽视机械设备的维护与管理。但一些施工单位的机械设备管理维护人员素质不高，主要表现为专业知识缺乏、实际经验不够，业务素质不高，不认真履行职责，影响机械设备管理及维护水平的提升。
2、公路工程机械施工设备管理及维护的完善建议
为有效应对公路工程机械施工设备管理及维护的不足，结合公路工程施工建设具体情况，笔者认为应该从以下方面采取改进和完善措施。
2.1提高设备管理及维护的思想认识
施工单位和相关领导应该提高机械设备管理及维护的思想认识，认识到加强该项工作对推动施工顺利进行，提高工程建设质量和效益的重要意义。并制定和完善机械设备管理及维护措施，在资金、人员等方面加大支持力度，为提高管理维护水平奠定良好基础。
2.2严格落实设备管理及维护的各项制度
结合公路工程施工需要，健全机械设备管理维护的各项制度措施，促进施工顺利进行，推动管理维护的制度化和规范化。同时还要明确相关单位和工作人员职责，严格落实管理维护各项制度措施，建立严格的责任制，将制度有效落到实处，促进机械设备管理维护水平不断提升，使机械设备综合性能得到最佳发挥。重视机械设备管理，合理摆放，满足施工需要。重视各种检测设备和检测手段应用，掌握设备运营基本情况，提高机械设备管理维护效果。加强机械设备检查工作，开展现场巡视和检查，及时排除存在的隐患，促进机械设备综合性能得到最佳发挥。
2.3明确职责并提高管理维护人员素质
公路工程施工机械设备管理及维护工作的主要职责是：负责检查和巡视施工机械设备，定期和不定期开展检查工作，掌握设备运营基本情况，及时发现和处理存在的'缺陷，使机械设备更好地运营和发挥作用。为此，机械设备管理及维护应该贯穿于工程建设全过程，对保证公路施工工作安全有序进行，促进员工遵守管理维护各项规定，保证公路工程质量和效益具有十分重要的意义。结合公路工程建设实际情况，可以采取以下措施来落实管理维护的各项措施：引进和培养高素质的管理维护人才，不断提高从业人员素质。加强公路施工管理维护人员职业道德建设，不断提高工作人员职业道德水平，严格遵循规章制度进行机械设备管理维护工作。加强管理维护队伍建设，建立高素质、高水平的工作队伍，为提高机械设备管理维护水平提供保障。注重施工人员培训，使他们严格遵循规范要求操作，预防故障发生。
2.4加强施工现场工程机械设备的管理与维护
注重设备管理维护人员的管理培训，提高安全防范意识，严格按照规范要求进行设备维护，及时发现和处理存在的缺陷。完善机械设备管理及维护各项制度措施。事实上，公路工程机械设备管理及维护工作面临很多问题与挑战，根据这些问题与挑战，结合公路工程建设实际情况，应该提高思想认识，确保机械设备处于良好性能和工作状态。加强公路施工现场巡视和检测，定期和不定期开展巡视，做好施工机械设备日常巡视工作，确保设备处于良好性能和运营状态，有利于保证施工进度，提高工程建设质量和效益。建立并落实机械设备管理维护措施，及时排除存在的各种隐患，促进机械设备管理维护水平提升。
2.5优化管理维护体系并注重动态管理维护
例如，优化机械设备管理维护体系，对管理维护现状进行全面掌握，明确管理维护任务。改进管理维护方案，明确管理维护组织职能，完善相应的报告机制，提前采取预防和控制措施，减少现场机械设备安全事故的发生概率，提高安全事故预控能力，有效预防机械设备安全事故发生。进行机械设备动态管理与维护，加强现场基本情况调查，利用信息技术和现代计算机技术，进行动态管理维护是十分必要的。建立机械设备管理维护数据库，全面掌握基本情况和现状，分析相关数据资料，为健全和完善管理维护体系提供参考和依据，为提高机械设备管理维护水平提供有效的数据和技术支撑。
3、结语
文章主要对公路工程机械设备管理及维护措施进行研究，机械设备管理维护是一项系统和复杂的工作，涉及到工程的方方面面。在工程建设中需要做好管理维护工作，重视管理维护措施的有效应用。然而，目前还有很多方面值得研究和完善。例如建立管理维护预警机制，实施动态管理维护等，需要深入研究和探讨，并将其应用到管理维护实践中，进一步提升机械设备管理及维护水平。
参考文献：
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一、毕业设计(论文)课题背景(含文献综述)
伴随着国民经济的快速增长和科学技术水平地不断提高，进入二十世纪八十年代以来，我国城市建设的速度越来越快，建筑给排水的进程也日益加快，其发展过程大致可分为三个阶段:一、房屋卫生技术设备阶段即初创阶段。二、室内给排水阶段即反思阶段。三、建筑给排水阶段即发展阶段。
随着城市建设和旅游事业的发展，近年来我国各大中小城市兴建和拟建许多十层以上的民用公共建筑以及居民住宅。对于高层建筑来说，它对供水水量、水压和对供水的安全程度以及对排水的可靠性等方面的要求都很高。因此，高层建筑室内给排水、消防给水工程在设计、施工及材料设备选择等方面，都比一般室内给排水工程提出了更高的要求。
高层建筑给水排水工程与一般多层建筑和低层建筑给水排水工程相比，基本理论和计算方法在某些方面是相同的，但因高层建筑层数多、建筑高度大、建筑功能广、建筑结构复杂，以及所受外界条件的限制等，高层建筑给水排水工程无论是在技术深度上，还是广度上，都超过了低层建筑物的给水排水工程的范畴，并且有以下一些特点高层建筑给水排水设备的使用人数多，瞬时的给水量和排水流量靠的水源，以及经济合理的给水排水系统形式，并妥善处理排水管道的通气问题，以保证供水安全可靠、排水通畅和维护管理方便。下面就高层建筑给水排水工程的主要特点介绍如下：
高层建筑层数多、高度大。给水系统及热水系统中的静水压力很大，为保证管道及配件免受破坏，必须对给水系统和热水系统进行合理的竖向分区，加设减压设备以及中间和屋顶水箱，使系统运行完好。
高层建筑的功能复杂，失火可能性大，失火后蔓延迅速，人员疏散及扑救困难。为此，必须设置安全可靠的室内消防给水系统，满足各类消防的要求，而且消防给水的设计应“立足自救”，方可保证及时扑灭火灾，防止重大事故发生。
高层建筑对防噪声、防震等要求较高，但室内管道及设备种类繁多、管线长、噪声源和震源多，必须考虑管道的防震、防沉降、防噪声、防水锤、防管道伸缩变位、防压力过高等措施。以保证管道不漏水，不损坏建筑结构及装饰，不影响周围环境，使系统安全运行。
1.1 高层建筑给水排水工程设计方法
近年来，随着高层建筑业的快速发展，建筑给水排水工程设计方法也有了不少的改进和更新。
1.1.1 高层建筑生活给水
首先，对适用于高层建筑的生活给水设计秒流量计算方法的研究，一直不断地在进行。经验法，概率法，平方根法等计算方法不断地被修正和改进。用科学的概率法取代现在仍在使用的平方根法，研究人员在此方面进行了不少尝试。
其次，变频恒压调速供水技术日益成熟，加上减压阀的使用，改善了原来高层建筑“水箱一水泵联合供水”和“水箱减压”方法中出现的“水质二次污染”和“水箱占用大量建筑面积”的状况，同时也达到了节能效果。再次，在贮水方面，合建水箱的设计方式己越来越少的被采用，取而代之的是生活水池与消防水池分建的设计方式，其中，生活水池也大多倾向于采用不锈钢板等组合式水箱。
1.1.2 高层建筑消防给水
首先，因为高层建筑的消防特点是“立足于自救”，因而自动喷水灭火系统的设计更加受到重视，新的《自动喷水灭火系统设计规范》己于2001年7月颁布执行。新的规范对设置场所危险等级、设计基本参数、管道水力计算等方面都作出了一些调整。这些调整都是注入了广大设计人员近年来工作研究实践得出的宝贵经验，以及借签了国外工程设计经验的结果。
其次，消火栓给水系统也在变频分级供水方面进行的有益的尝试和应用。另外，为保障高层建筑火灾初期消防水压及水量而设计的稳高压系统，先从上海地区得到应用，然后逐步在各地推广开来，其计算及设计手段逐渐成熟，乃至有人建议将稳高压消防给水系统单独列入《高层民用建筑设计防火规范》以区别原有的常高压消防给水系统和临时高压消防给水系统。
1.1.3 高层建筑排水
排水的输送已不限于重力流和压力流，虹吸流出现在压力(虹吸)式屋面雨水排水系统。排水塑料管的噪声防治问题上，或采用改变水流状态的方法、或采用改变管道结构型式、或兼用两种方式，都有一定效果。
1.2 高层建筑给水排水设计的主要内容
建筑也迅猛发展，各项工程设计内容丰富。高层建筑给水排水设计的主要内容有：
1.2.1 给水工程设计的主要内容
高层建筑给水工程设计的主要内容有:用水量计算，给水方式的确定，管道设备的布置，管道的水力计算及室内所需水压的计算，水池、水箱的容积确定和构造尺寸确定，水泵的流量、扬程及型号的确定，管道设备的材料及型号的选用，施工图的绘制和施工要求。
1.2.2 室内消防设计的主要内容
高层建筑室内消防设计的主要内容有:消火栓系统，自动喷水灭火系统，二氧化碳灭火系统，干粉灭火系统，卤代烷灭火系统(现已不让采用)，蒸汽灭火系统，烟雾灭火系统等。以水作为灭火剂的主要有消火栓系统和自动喷水灭火系统.自动喷水灭火系统又分:闭式系统(有湿式、干式、预作用、重复启闭预作用四种系统)，雨淋系统，水幕系统，自动喷水一泡沫联用系统。其中闭式系统中的湿式自动喷水灭火系统最为常用。
消火栓给水系统设计包括消防用水量的确定:消防给水方式确定:消防栓的位置、消防栓的个数和型号确定;消防水池、水箱的容积确定;消防管道的水力计算及消防水压的计算;消防水泵的流量、扬程、型号和稳压系统的确定;消防控制系统的确定:消火栓给水系统的施工图绘制及施工要求。自动喷水灭火系统设计包括:方案确定;供水方式确定:喷头布置;喷头型号的确定;管网水力计算;报警阀、水流指示器的选型;自喷水泵的流量、扬程、型号和稳压系统的确定;自动控制系统的确定;自喷系统的施工图绘制及施工要求.
1.2.3 排水工程设计的主要内容
高层建筑排水工程设计内容包括:排水体制的确定，排水方案的确定，排水管道系统的布置，排水管道的水力计算及排水通气系统的计算，卫生设备的选型及布置，局部污水处理，构筑物的选型，屋面雨水排水系统的确定，排水管材的定型，排水系统施工图的绘制和施工要求。
1.3 高层建筑中的给水排水系统的发展
近年来，随着高层建筑的迅猛发展，建筑给水排水技术得到了相应的发展，一些新技术、新设备、新材料在工程中得到了广泛应用。
1.3.1 排水通气技术
主要目的是提供排水中气体的散逸，达到透气的作用;防止排水系统中出现水封的负压虹吸及正压喷溅现象，确保空气的循环;保持排水迅速通畅、安静。在我国已建立了可适应不同建筑标准、不同要求的五级标准，即伸顶通气管、不伸顶通气管、专业通气立管、环行通气管和器具通气管等。通气阀是一种减少伸顶通气，替代专用通气管系具有通气功能的阀件，采用优质塑料和橡胶制作。
1.3.2 自动喷水灭火技术
近年来我国确立了以消火栓给水系统为主逐步向自动喷水灭火系统为主过渡的原则。高层、超高层以及大规模工业建筑发展，加强了自动喷水灭火技术的应用。自动喷水喷头除了设置在容易起火部位、疏散通道和人员密集场所外，还扩大设置在火灾蔓延通道，不易发现火灾、不易扑救火灾部位和需淋水降温保护等场所，使火灾扑救更及时、更迅速。这也是我国消防给水系统设置标准和发达国家逐步接轨的重大举措。在高层建筑中对玻璃幕墙，中庭回廊，自动扶梯开口部位和普通防火卷帘处，采取了喷头加密的方式来替代水幕。在高架仓库内引进了国外的大水滴喷头、ESFR喷头，把喷水灭火从“控火”引入以“灭火”为目的。并且在建筑高度超100m的高层建筑，其消防也有了相应的措施，如设置避难层、避难区和屋顶设直升飞机停机坪等，与此相配套的也有相应的消防给水设施。
1.4 总结
住宅给排水系统看似简单，但它与我们的日常生活息息相关。作为工程设计人员，着技术、安全、经济性原则，在实践中努力创新，寻求最佳的给排水设计方案，适应住宅设计发展的新要求，满足人民群众不断提高的物质文化要求。
二、毕业设计(论文)方案介绍(主要内容)
丽水市益达大厦建筑给水排水和消防设计的给水排水及消防施工图的设计和编制，扩初设计说明书和各系统计算书;外文翻译。
本工程的特点是集办公、酒店、商业和地下车库为一体的高层建筑。地下一层为汽车库、水池和泵房、配电用房、热交换机房、风机房等。一层设商业入口，一层至二层为商业，三层为大空间办公会议室。四层至十五层为酒店式办公楼。
本建筑的给水排水和消防系统的特点是占地平面积小，即基地不大，但喷淋、消火栓、热水都需设计。本建筑功能复杂，地下停车场、商业用房、大空间办公用房、酒店式办公房均具有消防要求高的特点。整个自动喷水灭火系统可按照中危险级控制设计，并选择设备。喷头布置间距可分别按照中危险二级和中危险一级进行。
本设计拟采用分区给水方式，采用水泵并联式分区给水，三层以下由市政管网直接供水，四层至十五层采用水泵并联式分区给水给水方式，其中四至九层，十至十五层各为一区,并且为上行下给式给水。热水供水方式采用集中热水供应系统，用机械全循环管网进行循环，分区与给水分区一致。本建筑的排水采用污废分流式，污水经化粪池处理后分别收集后排入市政管网。屋面的雨水采用重力式雨水排水系统。室外设独立的雨水排水系统。雨水就近排至市政雨水管网。本设计的消防系统较为复杂，室外的消防用水由市政管网供给。室外设有水泵接合器。从地下一层至顶层均设自动喷淋系统，并设置喷淋泵自动喷淋系统，自动喷淋系统按地下室一层到七层，八层到十五层各为一区。消火栓系统为不分区消火栓给水系统，并且设置高位水箱。本建筑内还配备灭火器，按中危险级配置灭火器。
三、毕业设计(论文)的主要参考文献
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开题报告很大程度上决定着学位论文的学术水平与品质,是学生对自己的论文写作所做的文字说明,也是论文写作或研究能否按计划实施和开展的重要保证。下面是我为大家整理的大学毕业论文
开题报告
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第一步、论文拟研究解决的问题
内容要求:
明确提出论文所要解决的具体学术问题,也就是论文拟定的创新点。
明确指出国内外文献就这一问题已经提出的观点、结论、解决方法、阶段性成果
评述上述文献研究成果的不足。
提出你的论文准备论证的观点或解决方法,简述初步理由。
撰写方法:
你的观点或方法正是需要通过论文研究撰写所要论证的核心内容,提出和论证它是论文的目的和任务,因而并不是定论,研究中可能推翻,也可能得不出结果。开题报告的目的就是要请专家帮助判断你所提出的问题是否值得研究,你准备论证的观点方法是否能够研究出来。
一般提出3或4个问题,可以是一个大问题下的几个子问题,也可以是几个并行的相关问题。
第二步、国内外研究现状
内容要求:列举与论文拟研究解决的问题密切相关的前沿文献。基于“论文拟研究解决的问题”提出,允许有部分内容重复。
撰写方法:只简单评述与论文拟研究解决的问题密切相关的前沿文献,其他相关文献评述则在
文献综述
中评述。
第三步、论文研究的目的与意义
内容要求:
简介论文所研究问题的基本概念和背景。
简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题。
简单阐述如果解决上述问题在学术上的推进或作用。
基于“论文拟研究解决的问题”提出,允许有所重复。
第四步、论文研究主要内容
容要求:初步提出整个论文的写作大纲或内容结构。由此更能理解“论文拟研究解决的问题”不同于论文主要内容,而是论文的目的与核心。
关于格式的论文范文
格式条款
的基本特征
现代
合同法
的一个重要发展方向就是,经自由磋商产生的合同越来越少,取而代之的是标准化的格式条款。合同领域现实生活的变迁对合同法也提出了新的要求,我个人认为,合同法实际上已经演化为内在二重区分的双轨体系:针对经当事人自由磋商形成的合同和基于格式条款产生的合同(或者部分合同内容),合同成立、合同生效、合同解释规则以及合同诉讼机制等方面都存在严格意义上的区别。由于如何认定格式条款涉及到合同法适用的各个方面,因此,诚有必要探讨,以此确保格式合同订入控制和内容控制。
一、格式条款的一般特征
判断合同条款为一般条款、即通过自由磋商形成的合同条款还是格式条款是对格式条款进行法律控制的前提,因此必须严格区分二者。格式条款的特征表现在主观和客观两个方面,其中预先制定、重复使用属于主观特征,单独提出属于客观特征,自由磋商实际上为消极要件,具体而言:
1.预先制定。所谓预先制定就是指合同当事人在合同磋商之前已经拟定好合同条款的具体内容,在判断是否存在预先制定的要件时,如下问题值得注意:
第一,格式条款是由使用人本人还是第三人制订并不影响对预先制定因素的判断,换而言之,使用人在合同订立时使用第三人的格式条款并不影响对该合同条款性质的认定。值得注意的是,合同当事人使用第三人制定的推荐性的范式合同也同样满足格式条款的预先制定标准。我国合同法第12条规定的内容,并不能够免除对范式合同的司法审查,尤其考虑到,我国行业协会与行业垄断企业存在一体性。从立法资料看,立法者同样主张范式合同文本不能免除内容控制[1]。我国合同法第39条第2款亦明文将预先拟定规定为格式条款的重要特征之一。但是该条具有一个严重缺陷,即将预先制定限制在由使用人本人提出,排除了将使用人直接使用第三人合同条款认定为格式条款的情况。就此,必须使用目的性扩张解释,扩大对该规定的适用余地。
第二,无论格式条款在整个合同中的范围有多大,如整个合同文本都是标准合同,或者合同中只有一部分或者一个条款是格式条款,都不影响对其性质的认定。
2.多次重复使用。多次重复使用反映了格式条款适应大规模重复性交易的特点,即该条款通常并不是为某个具体合同拟定的,而是为某一类交易。判断合同条款是否旨在多次使用的关键是使用者主观意图,在此采取了一种推定的方式。具体而言:如果某合同条款起初仅仅准备用于某次特定合同磋商,虽然此后其再次被用于其它合同,但无法认定其是格式条款,原因在于:使用者主观上缺乏使用该格式条款的计划性。使用者从一开始即将合同条款设定为多次使用的,即使在现实中仅被使用一次,并不妨碍认定该条款具有格式条款多次重复性特征。就企业使用的格式条款而言,因为企业赖于重复交易而生存,所以应推定其具有多次重复使用的特征,企业负担相反认定的举证责任。无论该条款是针对特定的合同当事人还是针对未来不确定的合同当事人都具有重复适用的性质。另外,在数量上如何确定多次重复使用也是一个主观裁量的问题。我个人认为,二次的使用目的即可满足多次重复的标准。
在实践中,
公司章程
以及其他团体协约都具有多次重复使用的特点,就此是否能够认定该协议的属性为格式条款?从严格意义上出发,我国合同法将格式条款定义为合同条款,合同法的适用范围也不包括
公司法
和其他社团法上的协议,因此,并不能认定此类协议为格式条款,但是,此类协议的发起人也可能利用该条款单方面违反公平和诚实信用原则非法牟取利益,因此,可以类推适用格式条款法律控制的相关规定。
3.单方提出。依据我国合同法第39条第2款的规定内容,所谓单方提出就是格式条款使用人在订立合同时未与对方协商单方面决定合同内容。单方提出是格式条款产生危险的核心原因,因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能,并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。从法社会学的角度出发,格式条款的单方提出特征使其获得了与法律规范相类似的法律地位:使用人通过单方提出格式条款并事先确定其内容为其所有潜在的合同当事人设定了合同内容,其在功能上恰恰替代了合同法中的任意法部分。从此种角度出发,有学者认为,格式条款具有规范性的性质。
4.未经磋商。与上述第三个特征相关联,单方面提出格式条款的结果就是合同对方当事人丧失了磋商的可能。反之,即使格式条款的使用人单方提出格式条款,但该条款订入合同是基于当事人的自由磋商而发生的,则该格式条款演化为普通合同条款,其不再受制于内容控制。我国合同法并没有严格区分格式条款的单方面提出和未经磋商该两个特征,但在认定格式条款时,仍旧应当区分该二者,因为在现实中存在,双方当事人同时指定使用某格式条款的可能,在此种情况下虽然存在未经磋商,但该格式条款并不是某合同当事人单方面提出,因此不能认定其具有格式条款的性质。
5.条款的具体表现形式并不影响对格式条款的认定。依据我国合同法第10条的规定,合同形式有书面形式、口头形式和其他形式。因此,使用人以记忆的方式,多次单方面重复使用事先拟定的条款订立合同的,不影响对该条款属性的认定,当然,主张者应当负担举证责任。
必须指出的是,在认定是否存在格式条款时,必须同时存在上述特征,而不能孤立地适用单个特征以确认存在格式条款。
二、消费者保护对认定格式条款的影响
值得注意的是,随着消费者权益保护法的发展,民法中的主体原型由“一元”变为“二元”,即从一个“自我决定、意思自治的个人”为单一主体模式,发展到保留形式上平等的个人自治的“个人”与时刻处在需要法律提供外在保护的“弱者”并存的主体模式。民法的功能从彰显个人自治向直接外在“他治”转化。在民法中,保护弱者已经享有与“意思自治”同样的地位。因此,民法在围绕主体展开时,必须围绕两个主体原型的不同特点提供不同的制度模式,以私人自治为核心的法律行为制度原则上仅适用于主体具有外在意思表示真实的条件下,否则,法律以强行法的“他治”方式介入主体法律生活,以此实现实质正义。我个人认为,仅仅承认民法本位从“个人权利本位”过渡到“社会本位”并不足以解决对现代社会中因结构性不平等所导致的问题,必须承认民法的主体变迁和二元的主体模型并将消费者保护作为民法的一个核心任务之一,才能够确立民法在市民社会中的核心地位,否则民法在法律实际生活中地位不断受到侵袭并面临边缘化的困境将难以得到解决。将消费者保护法作为民法的特别法的作法是不足取的,其直接后果就是民法丧失市民社会中核心的法律地位。
受到消费者保护法律政策的影响,1993年的欧洲共同体关于消费者合同不公平条款的指令规定,经营者事先提出合同条款的,如果消费者在合同磋商时自身无法影响到该条款的内容,则该条款也被视为不公平条款。这样一来,在欧盟内部,格式条款法的适用范围获得了很大的扩张。由于欧盟指令具有一定意义上的强行性,所以所有成员国必须在最低限度内将该指令所规定的内容转入到内国法中,当然,成员国就具体方式享有选择权。目前,英国、德国等国家都吸纳了此种内容,此种扩张直接影响到在消费者合同中对格式条款的认定。
1.在经营者单方面提出合同条款时,即使其主观目的仅在于针对某个特定的消费者,即该条款并不具有重复使用的特点,但由于经营者和消费者之间结构性的不平等,导致消费者无法经过磋商改变该条款的内容,为了更好地保护消费者,在此情况下不采用重复使用的要件。
2.经营者使用该一次性的条款可能是基于自己事先的拟定工作,有可能基于第三人的条款基础,也可能是基于自己的专业咨询人如律师的建议,但这些都不影响对格式条款的认定。
3.认定消费者是否无法对该条款施加内容上的影响,不仅仅要看消费者是否存在和经营者进行磋商的可能,还要看该格式条款的内容是否清晰、透明。在现代民法中,透明原则渗透到许多部分法中,“透明原则”也应当构成现代合同法的一个重要原则,即复杂合同条款的订立人必须负担详尽的说明义务,否则此种严重侵害具有合理期待的合同主体利益的合同条款无法成为有效的合同条款。尤其在格式条款文本中,使用者通常故意乃至恶意订立复杂难懂的格式条款文本,该文本还使用很多具有很大解释空间的概念,文本之间相互援引,即使是专业的法律人才也难以正确区分其间真正的权利义务分配和风险负担。从经济的角度出发,判断格式条款是否透明还必须考虑到时间因素。我们无法期待一个法学教授在超市购买一个电话时,准备花费数个小时的时间研究商场和供应商所使用的格式条款或者标准合同。因此,经营者针对消费者负担尽可能清晰、透明制定其使用的条款的义务。
我国合同法形式上并不区分消费者合同和非消费者合同,但由于我国1993年的《消费者权益保护法》第24条先于《合同法》规定了对格式合同以及其不同表现形式加以规制的内容,因此,我国目前的立法体例还是从主体上区分相关法律的适用。如合同法也承认消费者合同的特殊性,合同法第113条第2款规定,经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。由于我国实行统一合同法,合同法第2条明确规定了合同法的适用范围,而且在体系上,格式条款法也被规定在合同法第二章“合同的订立”中,因此,无论是经营者之间的合同还是消费者合同,只要涉及到格式条款,都适用合同法第39条以下的规定内容。就合同的性质而言,区分消费者合同和非消费者合同具有一定的意义,如在违约责任方面,我国《消费者权益保护法》实行的惩罚性原则,而《合同法》实行的是补偿性原则。
从强化保护消费者的角度出发,有必要讨论是否应当引入上述欧盟所颁布的有关滥用条款的规制内容,即在消费者无法影响到一次性使用的合同条款的内容时认定该条款为格式条款。我个人认为,合同正义原则是我国合同法的基本原则[2],合同的内容控制并不是一般合同的必然要求,其更多的在于纠正格式条款的结构性失衡。考虑到在格式条款之前消费者的利益更容易受到侵害,因此法律须针对主体特殊性提供特殊性的保护。既然经营者一次性适用的条款对消费者的利益构成侵害,以实质正义为本位的合同法必须作出相应的救济手段。我个人认为,强化消费者保护将增加企业生产成本、削弱民族企业竞争力的反对理由并不足取,因为在国际商品一体化的贸易环境下,法律无法依据生产者的国别制定不同的消费者保护水平。尤其值得注意的是,我国市场中直接进口的产品在市场中的份额并不小,如果简单主张削弱对消费者的保护以增强民族工业竞争力,可能会发生对本国国民“低国民待遇”的后果。
综上所述,在保留目前立法体例的前提下,我国《消费者权益保护法》第24条应当作出比《合同法》第39条有关格式条款特征更为严格的认定要件,即在经营者单方面一次性合同条款且消费者无法改变该条款内容时,可以将该条款认定为格式条款,类推适用有关格式条款的法律规定。
三、商事活动对认定格式条款的影响
在历史上,我国受到“重农抑商”治国策略的强烈影响,商人自始至终没有成为中国社会中一个独立的社会阶层,传统中国法也没有体系化的商法,当然,实质上的商法规范还是存在的。由于历史的特殊原因,商法在欧洲大陆先于一般民法发展起来,商法的价值也具有不同于一般民法的特点,如交易安全性、迅捷性和习惯性。在资产阶级民主政治在西方取得胜利之后,商人已经不再是一个特殊的社会群体,相反,任何人都享有经济上的平等权利,商法更多的表现为民法之外的特殊性规定内容,在法的部门划分上不具有独立性。我国民法自民国时期第一次法典化即不采用民商分立的体系。
值得注意的是,随着社会群体基于在市场中不同地位而发生的分化,现实法律生活中经营者和消费者的二元对立的法律意义已经逐渐超出了商人与非商人的区分意义,由此民法体系内部出现了两个子系统,即保护消费者的法律和调整经营者活动之间的法律。此种分化对各国民事立法都产生了很大的影响,如在法国,立法者在《法国民法典》之外又单独制定了一部相对独立的《消费者保护法典》,在奥地利亦是如此;而德国采取了民法中心的立法模式,将消费者保护的任务纳入到民法功能范围内,这集中体现在2002年的《德国债法现代化法典》中。在法律适用上,经营者的主体性特征优于商人主体特征,此外,关于商主体的内部复杂划分标准也是商人主体特征逐渐被经营者主体特征取代的一个重要原因。因此,我个人认为,在现代社会经济结构的背景下,经营者之间的合同与消费者合同的划分远比商事合同和非商事合同重要。在认定格式条款时,应当考虑到经营者的特殊主体性。
有人认为,经营者在经济上实力强大、具有较强的专业知识,并且此种合同的目的旨在盈利,其应当承受正常的商业风险,因此格式条款法不适用于经营者之间的合同。但此种观点值得商榷:
首先,市场中的任何经营者都以获利为生存基础,因此经营者的任何商业活动都必须计入到成本中。所以,法律无法期待经营者在面对任何一个格式条款时都以一种不计算成本的方式通过聘用法律专业人才等方式规避格式条款所带来的弊端,或者两个经营者通过博弈达到合同法所期待的理想公平结果。
其次,并不是任何经营者都从事法律服务的业务,其就其经营业务之外的法律知识的掌握情况与消费者并不本质区别,甚至其如同消费者一样在法律面前一无所知,如一般的小型合伙企业。
第三,经营者所订立的合同并不都旨在牟利,其同样必须购买与经营活动无直接关系的合同。这也是适用法律的一个重要难点,即依据何种标准判断一个民事主体在一定的法律活动中从事的行为是旨在获利的独立经营行为。虽然我们可以采取推定的方式,认定私法上一切旨在盈利的法人所从事的一切活动都是经营活动,但不可否认,在格式条款面前,经营者通常同样面临消费者面临的问题,除非经营者之间所使用的是行业中通用的交易条款。
从比较法上看,德国新债法第310条第1款规定:“本法第305条第2款及第3款、第308条及第309条不适用于针对经营者、公法上的法人或公法上的特殊财产所适用的一般交易条件。就本款第1句所规定的情况,本法第307条第1款和第2款造成第308条和第309条所规定的合同内容无效的,该两款亦有适用余地;此处应适当考虑到交易活动中具有效力的惯例和习惯”。其中,德国民法典第305条第2款及第3款涉及到格式条款订入控制的内容,其理由基于经营者之间通常存在惯例的考虑,但这并不影响对经营者之间格式条款的内容控制。而德国民法典在第308条及第309条所列举的绝对无效和相对无效的一般交易条件“黑名单”虽然不直接导致此类条款在经营者之间无效,但实际上,由于格式条款内容控制的一般条款如诚实信用原则集中体现在此类具体规定的内容上,所以,消费者合同中的无效格式条款具有很强的指示功能,即此种条款出现在经营者之间的合同中通常也应无效,只有商事惯例和经营者之间的特殊联系可以作为推翻此种指示作用的理由。
我个人认为,虽然我国采取统一合同法,但我国民事立法总体上仍旧区分消费者合同和非消费者合同,格式条款法首先适用于消费者合同,而且其应进一步适用于经营者之间的合同,经营者独立的盈利活动不应构成否定格式条款属性的事由,但对经营者合同之间的格式条款的内容控制力度应有所不同,这体现在商事惯例和经营者之间的特殊联系可作为经营者之间使用的格式条款生效的特定事由。
四、社会保障领域格式合同的特殊性
须探讨的是,合同法所规定的格式条款法是否可适用于所有合同类型?我国合同法第10章专门规定了供用电、水、气、热力合同,依据此类合同的性质,其通常建立在格式合同基础上,依据合同的整体解释,合同法第39条以下的规定内容必然适用于此种格式合同。但是,我国合同法将供用电、水、气、热力合同与买卖合同等其他合同并列规定为有名合同似乎不妥:
首先,此类合同涉及到国计民生的基本社会保障,此类合同面向所有不特定的民事主体,其所承担的社会功能不同于一般合同类型,因此其必须采取格式合同(而不仅仅是格式条款)的形式,而且在合同订立规则上应实行缔约强制原则。
其次,至少在针对普通市民(消费者)而言,此类合同通常并不以盈利为目的;这集中体现在电、水、气、热力的价格必须由国家权威部门通过听证会的方式确定。实际上,价格是此类合同格式条款的重要组成部分,而在一般格式合同中,当事人仍然可以就价格进行自由磋商。
第三,此类合同的具体条款通常必须取得国家相关主管部门的许可,因此该合同的格式条款多以行政规章的形式出现,对其内容控制通常出现在立法过程中,而不是事后的司法控制。
我个人认为,我国合同法不应将供用电、水、气、热力合同规定为与买卖合同相并列的典型合同形态,其应当通过相关部门的论证以单行规章的形式确定此类格式合同的内容。与其相适应,对此类格式合同的内容控制体现在单性规章制定过程中,在通过事前立法审查之后,以行政规章表现出来的此类社会供给格式合同将免于司法上的内容控制,不应将其认定为一般意义上的格式合同,否则法院将针对依据一定的立法程序产生的法律规章享有司法审查权,而这显然违反了目前我国法院所享有的司法权范围。
综上所述,在认定合同条款是否为格式条款时,必须从预先制定、多次重复使用、单方提出、未经磋商等方面考察;在消费者合同中,为了强化对消费者的保护,对经营者一次性使用、但消费者无法改变其内容的条款应类推适用格式条款的规则;当经营者之间使用格式条款时,商事惯例和经营者之间的特殊联系可作为否定格式条款属性的特定事由;对于社会供给领域的合同,应当通过事前的立法审查来保证此类特殊合同的公益性,法院事后无权针对具有法律渊源效力的特殊格式合同规章进行司法审查。
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注释:
[1]合同法第3稿第2章第29条规定:采用定式合同文本订立合同的,制订合同文本的一方应当采取合理的方式提请对方注意其免除责任的条款以及负有主要义务的条款,并应对方的要求对上述条款予以说明。对定式合同条款的理解发生争议的,应当作出有利于对方的解释。使用行业协会、主管部门或者母公司制定的定式合同文本订立合同的,适用前款规定。
[2]参见王利明著:《合同法研究》,第一卷,178页以下,2002年版。
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